DIFAL no Simples Nacional – O que esperar após decisão do STF sobre o tema.

.                DIFAL é um diferencial de alíquota utilizado pelos estados para tonar a arrecadação de ICMS mais igualitária. O ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) é de suma importância para os estados, sendo a maior fonte de receita para alguns.

.               Ocorre que os estados passaram a instituir o DIFAL para empresas aderentes ao Simples Nacional, fazendo com que as empresas optantes por este regime, ao comprarem um produto de outro estado, efetuassem o pagamento de ICMS no momento da entrada.

.               O Simples Nacional contempla para estas empresas uma cobrança unificada de impostos, fazendo com que o recolhimento e a distribuição ocorra de forma simplificada, onde todos os tributos são pagos em uma única guia de recolhimento (DAS – Documento de Arrecadação do Simples Nacional) e posteriormente repassados para União, Estados e Municípios.

.               Em 2018 teve início no STF – Supremo Tribunal Federal, o julgamento sobre a constitucionalidade do DIFAL para empresas optantes do Simples Nacional. O Recurso Extraordinário (RE 970.821-RS) com repercussão geral da matéria foi relatado pelo Ministro Edson Fachin. O RE foi julgado em 11/05/2021 com o entendimento do Relator a favor da constitucionalidade do diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino das empresas optantes pelo Simples Nacional que efetuaram a compra. O seu voto foi acompanhado por mais cinco Ministros, Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux, ficando o placar favorável ao Fisco por seis votos a cinco.

.               A tese de repercussão geral firmada pelo Plenário da Corte foi a seguinte:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

.               No Estado de Goiás tivemos várias empresas que buscaram seu direito na justiça e conseguiram liminares que as desobrigavam ao recolhimento do DIFAL. Algumas optaram por continuar efetuando o pagamento por intermédio de depósito judicial vinculado ao processo, medida mais conservadora e indicada para a ocasião. Outras empresas optaram por deixar de recolher o tributo.

.               É importante ressaltar que no Rio Grande do Sul (julgamento recente supracitado) o DIFAL foi contemplado por Lei Estadual (aprovação em Assembleia Legislativa). Entranto, no Estado de Goiás o DIFAL foi instituído por DECRETO ESTADUAL (9.104), “única canetada” do Sr. Governador o que, a nosso sentir, torna a discussão ainda viva.

.               Em Goiás, a questão prevalece, pois a forma que o DIFAL foi instituído pelo Estado está incorreta. Assim, reforçamos a necessidade das empresas que possuem liminar sobre o caso  continuarem a efetuar o Depósito em Juízo.

.               Pertinente trazer a fala em voto divergente/vencido do Ministro Alexandre de Moraes:

“Esse é um grande incentivo ao empreendedorismo, à micro e pequena empresa, que gera empregos e é exatamente o que, parece-me, nós estamos precisando no momento.
Então, pedindo todas as vênias, eu divirjo do eminente Ministro Relator, que conheceu e negou provimento. Eu conheço e dou provimento. A tese poderia ser a mesma, só tirando o “constitucional”, eu diria que é inconstitucional.”

.               Resumindo, a decisão não foi favorável aos contribuintes, porém não houve trânsito em julgado do mencionado RE, cabendo recurso. Superada esta etapa, com a formação da coisa julgada, poderá ser aplicado o entendimento aos processos de primeiro grau. Nosso remédio é aguardar